O Decreto Fluminense e a arbitragem com a Administração Pública

Artigo Fornecido pela Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques - Sociedade de Advogados, empresa associada à Câmara Brasil-China.


O Decreto Fluminense e a arbitragem com a Administração Pública

 

A arbitrabilidade dos entes públicos certamente tomou maior segurança e certeza jurídica com as alterações da Lei nº 9.307/1996, introduzidas pelo Decreto 8.465/2015. A partir de então, novas leis e decretos federais, estaduais e municipais, foram criados como regulamentação e estímulo à adoção da arbitragem pelos entes públicos, destacando-se nesse sentido a Lei dos Portos (nº 12.8915/2013) e a Lei Federal nº 13.448/17, que trata da relicitação dos contratos de parceria.

Neste cenário destaca-se o recente Decreto Fluminense nº 46.245/2018, que regulamenta a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos envolvendo o Estado do Rio de Janeiro e suas entidades.


Referido Decreto, apesar de garantir a utilização (facultativa) da arbitragem pela administração, traz como ressalva que apenas ajustes cujos valores sejam superiores a 20 milhões de reais poderão ter suas questões tratadas por meio de arbitragem. A nova regulamentação também foi restritiva no que tangem aos tipos de contrato que podem se submeter às novas regras. Determina o artigo 3º que apenas os contratos de concessão de serviços públicos, as concessões patrocinadas e administrativas, assim como os contratos de concessão de obra podem conter cláusula compromissória.


Outro ponto que merece ser observado é o destaque que o Decreto deu para as instituições arbitrais. Isso porque, além de não permitir as arbitragens ad hoc, as Câmaras arbitrais devem obrigatoriamente ser cadastradas junto ao Estado do Rio de Janeiro, para o que devem cumprir vários requisitos, entre eles (conforme art. 14) destacam-se (i) ter algum tipo de representação no Estado do Rio de Janeiro, ou seja, a câmara precisa ter um local que possa funcionar como uma espécie de secretaria, onde as Partes possam fazer protocolos e realizar audiências; (ii) estar constituída há cinco anos pelo menos; (iii) comprovar que conduz, “no
mínimo, quinze arbitragens no ano calendário anterior ao cadastramento”, entre outros.


Segundo este critério, portanto, será necessário que as mais tradicionais câmaras no país, como a CCI (Câmara de Comercio Internacional) e CCBC (Câmara de Comércio Brasil Canadá), se adequem a estas condições para que possam pleitear seus respectivos cadastros perante a Procuradoria Geral do Estado, visto que atualmente não possuem escritórios no Estado do Rio de Janeiro.


A escolha da instituição arbitral, portanto, torna-se uma tarefa complicada, pois pouquíssimas câmaras no Brasil preenchem todos os requisitos do decreto. Ainda assim, é visto com bons olhos o fato de o contratado poder escolher o órgão arbitral no momento da celebração do contrato (artigo 8º).


Não obstante as ressalvas acima apontadas, que não chegam a ser críticas, mas apontamentos a serem observados pelos interessados em arbitrar com a administração fluminense, merecem ser ressaltados como pontos positivos em relação ao referido Decreto, tais como a (i) questão do pagamento das despesas do procedimento arbitral (art.9º); (ii) clareza no que tange a publicidade dos atos da arbitragem (art.13º); e (iii) liberdade para a escolha dos árbitros.

 

Sobre o primeiro ponto que trata das despesas do procedimento arbitral, ao contrário do quanto disposto na Lei nº 13.448/17, no sentido de que o particular é sempre o responsável pelo adiantamento das despesas, o Decreto parece ter encontrado uma saída mais “justa” para essa questão. De acordo com o artigo 9º, as despesas devem ser adiantadas pelo contratado apenas quanto ele for o requerente do procedimento arbitral. Interpreta-se, portanto que, caso o ente público seja o propositor da arbitragem, aplica-se então a regra mais usual, ou seja, as despesas então devem ser rateadas igualmente entre as partes.

 

Quanto à polêmica questão envolvendo a publicidade dos procedimentos arbitrais e a Administração Publica, o Decreto prevê que caberá à Procuradoria Geral do Estado disponibilizar os atos do procedimento, pondo fim, portanto, a qualquer dúvida se caberia ao particular ou a própria câmara arbitral a dar publicidade a estes atos. As instituições arbitrais, no entanto, caso sejam consultadas, podem informar a terceiros sobre a existência da arbitragem (artigo. 13, §5 º).


Em relação à escolha dos árbitros, o Decreto não impõe qualquer restrição quanto à sua escolha, além dos requisitos já previstos na Lei de Arbitragem (art. 11º). A fim de evitar discussões futuras de imparcialidade, o Decreto também teve o cuidado de impor uma obrigação adicional ao potencial árbitro. Isso porque, segundo dispõe o artigo 12º, o árbitro deve informar se atua em demanda “patrocinada por ele ou seu escritório” contra os entes públicos do Estado do Reio de Janeiro, ou em demanda que trate sobre tema correlato àquele que será levado à arbitragem.


Assim, considerando que a arbitragem envolvendo a Administração Pública ainda causa incertezas, o que se espera é que os demais estados se espelhem na iniciativa fluminense e deem maior regramento a essa questão de forma sensata, sem o cacoete de se pensar que a Administração, por ser Administração, possui prerrogativas ilimitadas.